ZF 2007 94

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 04. Februar 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 94 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterB.en Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger Aktuarin ad hoc Strässler —————— In der Aufsichtsbeschwerde der X., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen Y., Präsidentin der Vormundschaftsbehörde A., Beschwerdegegnerin 1, und Z., Amtsvormundin, Beschwerdegegnerin 2, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rudolf Viletta, Giarsun, 7545 Guarda, betreffend Disziplinarmassnahmen, hat sich ergeben:

2 A. Am 23. Oktober 2007 reichte X. gegen die Präsidentin der Vormund- schaftsbehörde A., Y., und gegen die Amtsvormundin Z. beim Kantonsgericht von Graubünden eine Aufsichtsbeschwerde ein mit folgenden Anträgen: 1. Es sei eine angemessene disziplinarische Massnahme gegen die Be- schwerdegegnerinnen auszusprechen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be- schwerdegegnerinnen. In formeller Hinsicht stellt sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, das Kantonsgericht übe gemäss Art. 42 Abs. 2 Satz 1 EG zum ZGB die Aufsicht über das gesamte Vormundschaftswesen aus und sei somit zur Beurteilung der Aufsichtsbeschwerde zuständig. Diese Bestimmung genüge als ge- setzliche Grundlage für Disziplinarmassnahmen gegenüber Personen, welche frei- willig ein Sonderstatusverhältnis begründet hätten. Wenn nämlich das Kantonsge- richt verpflichtet sei, die Aufsicht über das ganze Vormundschaftswesen auszuü- ben, müsse es auch die Kompetenz haben, bei Missständen Sanktionen zu verhän- gen. Materiell hängt die Beschwerde mit der Ausübung des Besuchsrechts des Vaters V. für die Kinder S., geboren am 17. März 1999, und T., geboren am 13. Juni 2000, zusammen, welches seit der Trennung der Eltern immer wieder Probleme bereitete. Die Kinder leben bei der Beschwerdeführerin, welche die alleinige elterli- che Sorge hat, in C.. Nach ihrer Darstellung wollen die Kinder den Vater, der im Unterland lebt, nicht mehr sehen. Zur Verhinderung des Besuchsrechts hätten sie schon die Flucht ergriffen und hätten erst Stunden später irgendwo in der Nachbar- schaft wieder aufgefunden werden können. T. habe die Amtsvormundin am Nach- mittag des 13. Oktober 2006 gar mit einem Sackmesser bedroht, als sie ihn zwecks Übergabe an den Vater habe abholen wollen. Der Rechtsvertreter der Beschwerde- führerin erachtet die Bemühungen der Beschwerdegegnerinnen, das behördlich an- geordnete Besuchsrecht mit Zwang durchsetzen zu wollen, grundsätzlich als un- zweckmässig. Sowohl aus kinderpsychologischer als auch aus juristischer Sicht sei unbestritten, dass unter solchen Umständen ein unbegleiteter Kontakt unterbleiben solle, bis sich die Situation beruhigt habe. Als grobes Fehlverhalten qualifiziert die Beschwerdeführerin das Verhalten der Amtsvormundin und der Präsidentin der Vor- mundschaftsbehörde am Abend des 13. Oktober 2006, als sie sich gegen 22 Uhr mit der Polizei in die Wohnung der Familie X. begaben und die Kinder S. und T. ohne Anhörung und gegen den Willen der Mutter ins Kinderspital nach Chur brach- ten. Die Beschwerdegegnerin 1 entzog dabei der Beschwerdeführerin als Vizeprä- sidentin der Vormundschaftsbehörde die elterliche Obhut auf unbestimmte Zeit und

3 untersagte den Kindern für mehrere Tage, der Mutter von der Klinik aus zu telefo- nieren. Im "polizeilichen Aufmarsch" zu später Stunde und in der Kontaktsperre er- blickt die Beschwerdeführerin zwei recht massive psychische Kindsmisshandlun- gen, welche mit einer angemessenen aufsichtsrechtlichen Massnahme zu ahnden seien. In Frage kämen nach Auffassung der Beschwerdeführerin die Absetzung der Beschwerdegegnerinnen oder ihre Verpflichtung zur Weiterbildung zu den Themen Kinder- und Familienpsychologie, Familien- und Vormundschaftsrecht und Zivilpro- zessrecht. B. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen in ihrer Vernehmlassung vom 10. Dezember 2007 vollumfängliche Abweisung der Aufsichtsbeschwerde, so- fern darauf einzutreten sei, unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MwSt. zu Lasten der Beschwerdeführerin. Unter Hinweis auf PKG 1995 Nr. 5 hält der Rechtsvertreter der Beschwerde- gegnerinnen dafür, dass das Kantonsgericht zur Beurteilung der Aufsichtsbe- schwerde nicht zuständig sei. Art. 42 EG zum ZGB beinhalte gemäss diesem Ent- scheid - abgesehen von der dem Kantonsgericht zukommenden Oberaufsicht über das Vormundschaftswesen - eine funktionelle und nicht eine sachliche Kompe- tenzausscheidung zwischen dem Bezirksgerichtsausschuss als erster und dem Kantonsgericht als zweiter Aufsichtsbehörde. Die Aufsichtsbehörde sei daher dem zuständigen Bezirksgerichtsausschuss B. zu überweisen. Angesichts der Tatsache, dass die verschiedenen Gerichtsbehörden des Bezirkes bereits in den Fall verwi- ckelt seien und sie ohnehin von der offensichtlichen Unbegründetheit der hängigen Aufsichtsbeschwerde ausgingen, seien die Beschwerdegegnerinnen aber bereit, sich auf ein Verfahren vor dem Kantonsgericht einzulassen. In formeller Hinsicht stellen sich die Beschwerdegegnerinnen weiter auf den Standpunkt, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage für Disziplinarmass- nahmen nicht vorhanden sei. Materiell halten die Beschwerdegegnerinnen fest, dass das Zerwürfnis zwi- schen den Eltern der Kinder S. und T. seit der Trennung im August 2003 immer wieder zu Problemen bei der Ausübung des Besuchsrechts geführt habe. Die Strei- tigkeiten seien mehrfach vor Gericht ausgetragen worden; ein Ende der Prozesse sei nicht abzusehen. Die vormundschaftliche Behörde habe sich in dieser schwieri- gen Situation zwischen dem hartnäckigen Pochen des Vaters auf das ihm zuste- hende Besuchsrecht und der ebenso massiven Verweigerung eines hinreichenden persönlichen Verkehrs der Kinder durch die Mutter am vom Bezirksgerichtsaus-

4 schuss B. im Urteil vom 21. September/16. November 2005 erteilten Auftrag, an der Rechtsprechung und am Kindeswohl orientiert. Der erste von der Vormundschafts- behörde eingesetzte Beistand, W., habe sein Amt aufgrund des Widerstandes der Eltern nach wenigen Monaten niedergelegt. Interimistisch habe daraufhin die Be- schwerdegegnerin 1 die Begleitung der Besuchsrechtsregelung übernommen. Auch sie habe sich wiederholt massivem Widerstand der Mutter gegenüber gesehen, weshalb es bereits im Juni 2006 ein erstes Mal zu einem Polizeieinsatz gekommen sei. Das Ereignis vom 13. Oktober 2006 sei alles andere als ein unverhoffter, plötz- licher, mit Hilfe von Polizeigewalt verübter Überfall auf die Beschwerdeführerin und die Kinder gewesen. Vielmehr sei an jenem Abend die gemäss Besuchsplan und telefonischer Vorabsprache vorgesehene Übergabe der Kinder in C. einmal mehr am Widerstand der Mutter gescheitert, was der Kindsvater nicht habe hinnehmen wollen. Die Fachstelle Kinderschutz habe in dieser Situation empfohlen, der Mutter superprovisorisch die Obhut zu entziehen und die Kinder ins Kantonsspital zu brin- gen. Dies hätten die Beschwerdegegnerinnen in der Folge getan, wobei sie von der Polizei und der Pikettärztin begleitet worden seien. Letztere habe sich um die Kinder gekümmert, welche sich bereits während der Fahrt nach Chur beruhigt hätten. Dass die Kinder durch den Vorfall nicht traumatisiert worden seien, würden die Berichte der Ärzte zeigen, welche die Kinder nach dem Vorfall behandelt hätten. Einen finan- ziellen Schaden habe die Beschwerdeführerin ebenfalls nicht erlitten. Die Be- schwerde sei gänzlich unbegründet, offensichtlich aussichtslos und mutwillig, die Forderung nach Absetzung der Beschwerdegegnerinnen von ihren Ämtern und de- ren Verpflichtung zur Weiterbildung absurd. C. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit er- forderlich, nachstehend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung 1. Zu beantworten ist vorab die Frage, ob das Kantonsgericht als zweite Aufsichtsbehörde für die Behandlung der Aufsichtsbeschwerde gegen die Präsiden- tin der Vormundschaftsbehörde A. und die Amtsvormundin zuständig ist. a) Nach Art. 361 Abs. 2 ZGB bestimmen die Kantone die vormundschaft- lichen Behörden und die Aufsichtsbehörden und ordnen, wo zwei Instanzen der Auf- sichtsbehörde vorgesehen sind, die Zuständigkeit dieser Instanzen. Nach Art. 41 Abs. 1 EGzZGB ist der Bezirksgerichtsausschuss als erstinstanzliche Aufsichts- behörde in den Fällen zuständig, in denen das Bundesrecht die Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde vorsieht oder ihr die Entscheidfindung über-

5 trägt. Das Kantonsgericht ist die zweitinstanzliche Aufsichtsbehörde. Es übt die Auf- sicht über das gesamte Vormundschaftswesen aus. Die Zivilkammer hat sich in PKG 1995 Nr. 4 ausführlich mit der Tragweite von Art. 42 EGzZGB auseinanderge- setzt und entschieden, dass eine funktionelle Kompetenzausscheidung gemeint ist, wenn das Gesetz in Art. 42 Abs. 1 EGzZGB von Instanzen spricht: der Bezirksge- richtsausschuss bildet die untergeordnete, das Kantonsgericht die übergeordnete Gerichtsinstanz. Aufgrund der Gesetzesauslegung anhand des Wortlauts (E.2b), anhand der Materialien (E.2c) und schliesslich aufgrund von systematischen Über- legungen (E.2d) gelangte sie zum Schluss, dass unter der Kompetenz zur Aufsicht über das gesamte Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 42 Abs. 2 EGzZGB nicht eine Generalklausel zu verstehen ist, welche dem Kantonsgericht sämtliche Auf- sichtsfunktionen zuweist, die nicht in Abs. 1 ausdrücklich (erst-instanzlich) den Be- zirksgerichtsausschüssen zugewiesen werden. Unter Kompetenz zur Aufsicht über das gesamte Vormundschaftswesen ist vielmehr eine zusätzliche, die gewöhnliche Aufsichtsfunktion sprengende Kompetenz gemeint, nämlich die Oberaufsicht, wel- che dem Kantonsgericht diejenigen Funktionen zuweist, die vernünftigerweise nur von einer einzigen Instanz wahrgenommen werden können wie allgemeine Weisun- gen, Inspektionen oder Aus- und Weiterbildung (PKG 1995, Nr. 4., E 2b), g)). Um einen solchen Fall handelte es sich etwa bei ZF 07 81 vom 12. November 2007, wo das Kantonsgericht über einen negativen Kompetenzkonflikt zwischen zwei Vor- mundschaftsbehörden entschied, welche unterschiedlichen erstinstanzlichen Auf- sichtsbehörden unterstanden; andernfalls hätte es zu widersprüchlichen Urteilen kommen können. b) Die Beschwerdeführerin legt nicht näher dar, weshalb es sich im kon- kreten Fall um eine Angelegenheit handeln sollte, welche sinnvollerweise nur von einer Instanz entschieden werden könne. Die gewöhnliche Aufsicht über die Vor- mundschaftsbehörde obliegt, wie oben ausgeführt, den Bezirksgerichtsausschüs- sen. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb das Kantonsgericht erstin- stanzlich die Amtsführung der Vormundschaftspräsidentin und der Amtsvormundin zu überprüfen und über die vorliegende Aufsichtsbeschwerde zu entscheiden hätte. Sachlich zuständig ist vielmehr der Bezirksgerichtsausschuss B., welcher in erster Instanz zu urteilen haben wird, ob die Anordnung von Disziplinarmassnahmen über- haupt möglich ist und, falls dies zutreffen sollte, ob die Voraussetzungen hierfür gegenüber den beiden Beschwerdegegnerinnen konkret erfüllt sind. Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses ist gemäss Art. 64 EGzZGB eine Beru- fung ans Kantonsgericht als zweite Aufsichtsbehörde möglich.

6 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin stützt sich zur Begründung der sachlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts auf die Botschaft der Regierung an den grossen Rat, Heft Nr. 6/2004-2005, S. 1034 ohne näher zu erläutern, inwiefern diese Botschaft seine Auffassung zu stützen vermag. In der erwähnten Fundstelle geht es, wie bereits aus dem Titel ersichtlich ist, um die Neuunterstellung und um die Reorganisation des Amtes für Zivilrecht. In diesem Zusammenhang wird ausge- führt, dass die Aufsichtstätigkeit künftig nur noch vom Kantonsgericht - unter Beizug der Bezirksgerichtsausschüsse als erste Aufsichtsbehörden - wahrgenommen werde und dass für die Beratungstätigkeit die Kreise durch den Vormundschaftsver- band selbst verantwortlich seien. Eine Anpassung der gesetzlichen Grundlagen für die Aufsichtstätigkeit des Kantonsgerichts ist seither nicht erfolgt. Zur Frage der Kompetenzausscheidung zwischen dem Bezirksgerichtsausschuss und dem Kan- tonsgericht lässt sich aus der zitierten Botschaft somit nichts entnehmen. Die Mate- rialien zu Art. 42 EGzZGB stützen, wie in PKG 1995 Nr. 4 E c), S. 25 ff. mit ausführ- licher Begründung dargelegt wurde, vielmehr die Auslegung, wonach die Bestim- mung - abgesehen von der Oberaufsicht des Kantonsgerichts in den erwähnten Fäl- len - nur eine funktionelle Kompetenzausscheidung zwischen erster und zweiter Aufsichtsbehörde vornimmt. Es sei davon auszugehen, dass (1) nach dem Willen der gesetzgebenden Behörde mit Art. 42 EGzZGB die altrechtliche Aufgabenteilung zwischen erster und zweiter Aufsichtsbehörde nicht geändert werden sollte und dass (2) nach dem Willen des altrechtlichen Gesetzgebers zwischen den beiden Aufsichtsbehörden nur eine funktionelle, nicht aber eine sachliche Kompetenzaus- scheidung bestand, weshalb dies auch für die neurechtliche - und damit für den vorliegenden Fall massgebende - Regelung gelten müsse (a.a.O., S. 27).

c) Auf die Aufsichtsbeschwerde wird daher mangels sachlicher Zuständigkeit des Kantonsgerichts nicht eingetreten. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerinnen zwar dafür halten, dass das Kantonsge- richt zur Beurteilung der Aufsichtsbeschwerde nicht zuständig sei, sich aber "grundsätzlich bereit erklären, sich auf ein Verfahren vor dem Kantonsgericht ein- zulassen" (Vernehmlassung; Ziff. II.A.3, S. 3). Die sachliche Zuständigkeitsordnung ist zwingender Natur, eine gesetzliche Ausnahme für den vorliegenden Fall gibt es nicht (vgl. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 129, Rz. 103; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, §17, N. 19). 2. Nachdem ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abgelehnt wurde, trägt die im Verfahren unterlegene Beschwerdeführerin die Kosten und hat die Beschwerdegegnerinnen ausseramtlich zu entschädigen (Art. 223 ZPO in Ver-

7 bindung mit Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe- rinnen hat eine zwölfseitige Stellungnahme zu den sich stellenden Rechtsfragen verfasst. Angemessen erscheint hierfür eine Entschädigung von Fr. 1'000.00 inkl. MwSt..

8 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Auf die Aufsichtsbeschwerde der X. gegen Y., Vormundschaftspräsidentin, und Z., Amtsvormundin, wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 500.00 gehen zu Lasten der Beschwer- deführerin, welche die Beschwerdegegnerinnen ausseramtlich mit Fr. 1'000.00 inkl. MwSt. zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun- desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah- ren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: